据媒体报道，近日上海市道路运输管理局（下称“路管局”）发布了《关于禁止网约车在浦东机场运营的通知》（下称“通知”）[i]，内称要严禁网约车平台和聚合平台发布起点为浦东机场附近的召车信息，并要求平台做好相应的驾驶员管理，否则将会同通信管理部门对平台实施暂停本市区域互联网服务。
刚看到了这个杀气腾腾的”通知”，笔者就查询了路管局和其上级机关上海市交通委的网站，均未查询到文件，媒体也没有报道，还好澎湃新闻在“通知”在江湖上流传了好几天后做了报道。但即便没有媒体报道，笔者也判断这份文件为真实存在的，但可能有关部门希望低调，所以只对网约车企业发布。
该“通知”称其上位规章依据为《上海市网络预约出租汽车经营服务管理若干规定》（下称“上海网约车规定”），而规定中确实有网约车平台不得发布机场、火车站巡游车营业站区域内的召车信息的内容。既然有依据，路管局为什么还要那么低调呢？原因如下：
一、“通知”损害公共利益和违反法律和行政法规
损害公共利益相信大家不难理解，该规定将大大减少浦东机场网约车的供给，导致大量乘客不得不乘出租车，而出租车的排队时间高于网约车。另外，出租车的资费高于多数网约车，对大部分打车乘客而言，网约车的消失将增加这部分乘客的出行成本。出租车的乘坐环境和体验则要低于中高端网约车，对于想购买优质服务的乘客，乘坐出租车将降低其消费水准。
网约车和出租车市场的竞争是很充分的，因此政府的监管应当是辅助性的，所以当政府把手强行伸进市场，要改变市场形态排除限制竞争时，会导致公众打车选择减少，时间和金钱成本增加，消费的性价比变低，除了出租车行业从业人员，乘客和网约车司机都会利益受损，对公共利益将产生较大损害。
《反垄断法》有两条规定规制这种情况，分别是第39条和45条：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品；以及制定含有排除、限制竞争内容的规定。
“通知”及其上位法依据“上海网约车规定”中涉及限制、禁止网约车在机场、火车站经营的规定均涉嫌违反《反垄断法》，破坏市场公平竞争，构成限定机场、火车站乘客购买出租车公司提供的服务，排除、限制了网约车平台及依托平台提供服务公司的竞争。
从行政裁量权的角度，该“通知”也违反了多部上位法规和规定：国务院发布的《中华人民共和国道路运输条例》规定：道路运输管理，应当公平、公正、公开和便民。国家鼓励道路运输企业实行规模化、集约化经营。任何单位和个人不得封锁或者垄断道路运输市场。
市场监管总局《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为规定》第四条：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，实施下列行为，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品或者服务。
二、违反程序性规定或者程序性审查不足
“通知”以及“上海网约车规定”在行政法上都属于抽象行政行为，对于可能排除、妨碍竞争的抽象行政行为，《反垄断法》也有相应的前置审查规定：国家建立健全公平竞争审查制度。行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织在制定涉及市场主体经济活动的规定时，应当进行公平竞争审查。
根据市场监管总局等五部门关于印发《公平竞争审查制度实施细则》的通知：县级以上地方各级人民政府负责建立健全本地区公平竞争审查工作联席会议制度（以下简称联席会议），……联席会议办公室设在市场监管部门，承担联席会议日常工作。
《公平竞争审查制度实施细则》第十三条：市场准入和退出标准。不得设置不合理或者歧视性的准入和退出条件，包括但不限于：设置明显不必要或者超出实际需要的准入和退出条件，排斥或者限制经营者参与市场竞争。
而本案中的“通知”以及“上海网约车规定”，确有进行公平竞争审查的必要。有关部门在发布这两个文件的时候有没有通过联席会议办公室做过公平竞争审查？笔者不了解，因为公平竞争审查是政府内部决策前，认为有必要进行审查的才会做，如果决策部门认为没有必要，就不做。同时哪怕进行了审查，过程和文件也是不公开的，至少在上海市人民政府的官网，笔者没有查到涉及任何行政法规、规章的公平审查结论性文件。
但笔者认为，如果做过公平竞争审查的，这两个规章中禁止网约车在火车站、机场经营的内容应该通不过审查。根据《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》规定的审查标准：
要从维护全国统一市场和公平竞争的角度，按照以下标准进行审查：……不得限定经营、购买、使用特定经营者提供的商品和服务；……不得违反《中华人民共和国反垄断法》，制定含有排除、限制竞争内容的政策措施。
三、选择性执法和处罚措施违法问题
笔者注意到，“上海网约车规定”发布于2017年，也就是说，网约车平台不得在火车站、机场揽客的规定发布迄今已经有6年多了，实际上，这个规定并未执行，因为作为一个经常在上海的火车站和机场打网约车的人，完全并没有受到这个规定的影响。
但这次的“通知”还是要把规定中的部分内容落实，这里就有几个问题：既然上位规章“上海网约车规定”规定的是网约车平台不得在火车站、机场揽客，如果尊重法治的，“通知”就应该不折不扣地执行，上海的所有火车站、机场全面铺开才是，为什么这次只在浦东机场一个区域执行？“上海网约车规定”发布了六年多，之前有关部门不执行，等老百姓已经习惯了在火车站机场叫网约车，为什么现在忽然要执行？
另外，“通知”中对于违反“通知”的网约车平台的处罚措施也是有问题的，因为其上位规章“上海网约车规定”第二十一条规定：网约车平台公司违反本规定，发布机场、火车站巡游车营业站区域内的召车信息的，由市交通行政管理部门责令改正，处以5000元以上30000元以下罚款，即便情节严重的，也是由市交通行政管理部门责令其限期整改，并可以暂停受理其新增车辆和驾驶员注册业务。并没有规定路管局有权会同通信管理部门对平台实施暂停本市区域互联网服务。如果行政处罚没有依据的，那违法更严重的就不是网约车平台了。
最后，说了半天违法性，谁来更正呢？如果网约车司机认为《关于禁止网约车在浦东机场运营的通知》违法的，可以向上海市市场监管局、上海市交通委举报上海市道路运输管理局反垄断违法。
如果认为《上海市网络预约出租汽车经营服务管理若干规定》违法的，可以向国务院和市场监管总局举报。也可以向《关于禁止网约车在浦东机场运营的通知》和《上海市网络预约出租汽车经营服务管理若干规定》的发布机关申请公平竞争审查的信息公开，看看有关部门发文之前到底有没有做过公平竞争审查。
当然，更适宜的举报和信息公开申请主体是网约车平台。
参考文献：[i] https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_26209278
本文作者：游云庭，上海大邦律师事务所高级合伙人，知识产权律师。电话：8621-52134900，Email: yytbest@gmail.com，本文仅代表作者观点。