美国联邦贸易委员会（Federal Trade Commission，下称“FTC”）的五位委员于华盛顿时间2024年4月23日以3：2票通过了称为《竞业条款规则》（Non-compete Clause Rule，下称《规则》）的最终版本，认为用人单位与受雇人之间订立的“竞业禁止”或“竞业限制”协议（以下统称为“竞业协议”）本质上就构成了限制竞争的行为，除了少许的例外，应全面禁止和废除。
若不会遭遇法院禁令，预计《规则》将于2024年9月4日正式生效。
本文中的“竞业协议”是指雇主或用人单位（任何企业、机构、单位甚至个人工作室）和劳动者（或受雇人员）之间以劳动合同或其中的条款，明确规定或从功能或实际的操作上，禁止该劳动者在聘雇关系结束或离职后再到美国境内任何与原用人单位具有竞争关系的其他企业、机构、单位或个人处任职，或是在美国境内自行创立与原用人单位具有竞争性的事业，否则将受到惩罚。
FTC在2023年1月9日已经依据《联邦行政程序法》制定行政规则的程序要求，推出了这个规则的草案并征求社会各界的反馈。由于这项规定的影响广泛，从草案推出阶段就持续引发全球的广泛关注，FTC一共收到了近27，000个反馈意见。
这项规定于奥巴马主政的后期已经开始酝酿，继任的特朗普没有兴趣，所以一度停滞。拜登上任后，于2021年7月9日签署出台了一个名为《促进美国经济竞争》的第14036号总统行政命令，第一条便开宗明义认定，“……有权势的企业要求其劳动者签署禁止竞业协议限制了后者转换工作的能力。”因此责成FTC主席依法制定相关的行政规定，遏止不当使用竞业协议造成限制劳动者流动的行为。
那么，为何竞业协议最终在美国被全面废止，这其中经历了哪些争议与讨论，又会给全球就业市场和经济创新发展带来哪些影响？本文将一一展开。
一、《竞业条款规则》是什么？
FTC贸委会将《竞业条款规则》列为《美国联邦行政规定汇编》（Code of Federal Regulations，简称C.F.R.）第16编（商业实务Commercial Practices）第1章（联邦贸易委员会）新增的J子章（Subchapter J），名为“关于不公平方式竞争规则”（Rules Concerning Unfair Methods of Competition）的第一个部分，一共六个条文。
新规则的具体内容摘要如下：
一、原则上全面禁止。凡用人单位与劳动者订立、试图订立、或拟实施（履行）、企图实施竞业协议的，或是向其劳动者表述会受到竞业禁止条款约束的，皆构成不当竞争。“劳动者”的意义和范围包括了所有的正式职员（全职或兼职且包括高管或基层）、临时聘雇或承揽人员、实习生与志愿者。
二、既有协议效力。用人单位在本规定生效前与其“高阶管理人员”（senior executives或“高管”）签订的竞业协议仍可继续履行，不受规定生效的影响。“高管”是指职务具有决策权力（policy-making authority）的岗位且离职前一年的收入至少在151，164美元以上的劳动者（如不满一年，按年化（annualized）的薪资计算），包括工资、佣金、非酌情支付的红利（nondiscretionary bonuses）等，但不包括居住补贴或保险；“决策权力”是指“对一个商业实体或共同企业（common enterprise，如集团等）拥有显著部分的最终决策权”，但不包括角色仅限于对该决定从事顾问谘询或具有影响的人（如特别助理、幕僚等）。据FTC的评估，目前约有0.75%的美国就业人口达到了或高于此一门槛要求。
三、个别通知义务。凡用人单位在生效日之前已与其劳动者签订竞业协议的，必须以清晰且明显（clear and conspicuous）的方式在生效日或之前以书面通知各签约的劳动者该协议不再有效或无法执行（履行）。此一通知包括了目前仍然在职与之前与用人单位签订过竞业协议的劳动者。但如用人单位已无离职员工目前的有效联络信息，可免除此一义务。凡是做到此一通知合规要求的，即可进入“避风港”（safe harbor）免责。为了协助用人单位履行通知义务，FTC还提供了一个“模范版本”供参考使用。
四、业务出售例外（sale-of-business exception）。上述的禁止规定不适用于当业务所有人以善意（bona fide）出售或处置其业务时附带签署竞业协议的情形，但仍应受联邦反垄断或其他相关法规的监管。
五、既存争议例外。凡在生效日之前已经存在关于竞业协议的诉因（cause of action）的，不影响原用人单位基于该诉因采取的维权行动（包括违约之诉）。此外，如原用人单位是基于善意（good faith basis），认为本规定不适用于其对离职人员依竞业协议所主张、要求履行的事由，也不构成不当竞争行为。
六、与各州法律的竞合。各州的现行法规，如直接与本规则对不当竞争的认定或通知义务的要求有冲突之处（即订立竞业协议），也仅以此为限，由本规则取代适用，其余的部分皆不受影响。各州的执法机构权力也不因本规则的制定受到任何影响或改变。
七、生效日期。本规则预计于2024年9月4日正式生效，也就是自5月7日刊载于《联邦公报》（Federal Register）的次日（正式发布日）的第二天起算第120日当天生效，不过如在这段期间有法院的禁令介入，就依然暂时无法生效，要视法院何时解除禁令。鉴于制定本规则势将对全美劳动就业市场和经济创新发展产生巨大的影响，总统行政管理和预算局（Office of Management and Budget，简称OMB）旗下的信息和监管事务办公室（Office of Information and Regulatory Affairs，简称OIRA）已将其归列为“重大规则”（major rule）。依照联邦《行政程序法》（Administrative Procedure Act）的要求，还需分别呈递总统行政管理和预算局和国会两院备案复核。
二、为何要终结竞业协议？
奥巴马在担任美国总统期间，曾直接以白宫的名义发布了名为《竞业禁止协议：使用、潜在问题和各州对应的分析》的报告。其中的调研数据显示，在美国，只有24%的劳动者知晓（或持有）某些商业或技术秘密，而且签署了竞业协议的所有劳动者只有不到一半持有商业或技术秘密。此外，在众多签署了此种协议的劳动者当中，有15%未受过大学本科教育，14%的年收入是四万美元以下。这表明多数竞业协议的签订与厂家对其商业或技术秘密的保护之间不但没有任何具体的关联，而且也无法解释被如此广泛使用的原因。
报告结论表示，虽然竞业协议对保护商业利益和促进创新扮演了重要角色，也让用人单位更有意愿投入资源培训其劳动者，但也在相当程度上增加了对劳动者、消费者乃至整个经济的负担，包括限制了实质工资的成长与劳动市场的竞争。
该问题之所以引起了政府部门的高度关注，甚至让总统都表达关切，是因为媒体之前已经披露了多起由于竞业协议被泛化或异化所引发的问题。导火索是一家知名餐饮企业“棒！约翰老饕三明治”（Jimmy John’s Gourmet Sandwiches）要求所有员工都必须签订禁止竞业协议，即使领取最低工资、从事打扫或炸薯条的人员也不例外。结果引起了舆论的严词谴责和数个州的检察总长办公室的联合介入调查。最终劳资双方达成了和解，资方同意撤销这个条款和对若干离职员工的诉讼。
这只是冰山的一角。实证显示，竞业协议的泛化与异化已对美国的整体劳动流通、创新发展与产业竞争都造成了相当负面的影响。FTC认为，目前市场上广泛使用竞业协议的叠加效果（aggregate effect）已对劳动市场的竞争产生了不当的干扰作用，因为等于限制了人们变换工作的可能，失去了在相关的职场环境中可以提升自己的机会，也破坏了社会人尽其才的目标。虽然个别的协议表面上只牵涉到特定用人单位和劳动者之间的关系，影响或许有限；然而当这种协议被整个劳动市场广泛使用，成为常态时，大量协议积累的综合或叠加效果就会冲击到劳动者的工作转换机会，绝不仅限于签订了协议的员工，而是会对整个劳动市场的流动性造成重大影响。从竞争角度而言，将导致劳动者只能别无选择地继续留在既有的岗位和薪资层级（最多只是有限的加薪），也就阻断了不同用人单位与劳动者相互寻求最佳搭配（optimal match）的机会，无法人尽其才，发挥效益。
一个异化的现状是，由于在侵害商业秘密的诉讼过程中原告（商业秘密持有者）常面临举证不易的挑战，在诉讼策略和实践上便改以起诉违反竞业协议做为替代，不但可在实质上达到保护其商业秘密的目的，还可相对容易达到举证要求获得胜诉，节省诉讼费用，并对其他有意“跳槽”的员工起到足够的震慑作用。然而随著这个新规则的出台、美国已有多个州分别采取了类似的立法、再加上联邦保护商业秘密民事规制趋于完善（主要指2016年通过施行的《商业秘密防卫法》）等因素的组合，势必会直接冲击这样的诉讼策略，导致美国未来以侵害商业秘密为由的诉讼案件可能会显著增加。
由于这个议题本身存在高度的争议性，会广泛影响到美国社会的各个层面，也就意味著很容易被政治化，且稍一不慎就会激化劳、资双方的对立。传统上美国的民主党一向支持劳方，而共和党则倾向资方，这个问题便几乎难以避免地会被突出炒作，成为两大政党在总统和国会议员竞选期间的一个诉求议题和筹码。
三、美国各州已限制竞业协议
另一个让拜登政府此次有底气一笔勾销几乎所有的竞业协议，是美国各州既有的立法和实践。据FTC的调查统计，全美各州连同首都哥伦比亚特区（District of Columbia）等，目前对竞业协议，无论是立法或司法，也无论是认可或执行，都有一定程度的限制，不是完全自由放任。其中，加利福尼亚（California）、北达科塔（North Dakota）和奥克拉荷马（Oklahoma）三州对竞业协议采取了最为严厉的立场，除了少许的例外（如卖方出售其原有的独资、合伙或公司事业），对几乎所有劳动者的竞业协议都视为自始无效（void）。在有限认可并执行此类协议的管辖区，有11个州和哥伦比亚特区只认可对一定薪资等级以上的协议；在其馀的47州，多数是以立法禁止特定职业的人员订立这类协议，绝大多数甚至直接针对特定行业明文禁止（尤其是医师，因有重大的社会公益）。
参酌这些州的经验和实践，尤其是限制最严的三个州，FTC认为用人单位仍可以签订对具体事项的保密协议（non-disclosure agreements，简称NDAs）等来保护其商业秘密，且认为对劳动市场和经济发展的影响会远低于竞业协议。
FTC的调研进一步显示，许多州在近年对竞业协议都进行了更多限制性的立法或修法，而且没有迹象显示对市场造成了如何不利的影响。
例如，以劳动者薪资或相类因素作为是否容许基准的12个立法都是在最近的10年当中制定。有的是修改了原本相对自由放任的立法，增加了对用人单位的额外要求。例如，俄勒冈（Oregon）、缅因（Maine）、马萨诸塞（Massachusetts）、新罕布什尔（New Hampshire）和华盛顿（Washington）等五州现已要求用人单位必须事先通知签署协议是作为接受聘雇入职的要求或前提，不能临时出其不意，在劳动者没有考虑机会或选择的情况下被迫签订。俄勒冈和马萨诸塞两州还通过了所谓的“园艺休假”（garden leave或gardening leave）法则，强制用人单位必须继续支付劳动者从正式离职到竞业协议到期之间的正常薪资（即“停职留薪”之意）。所谓的“园艺休假”就是对“中止”或“吊销”（suspension）的委婉表述，实质上的意义并无不同。此外，华盛顿州明确规定协议的有效期间不可超过18个月，俄勒冈和马萨诸塞两州则是不得超过1年。
尤其值得注意的是，加州于1941年便已在《加州商业及专业法典》当中增加了一个针对限制贸易合同的新章节，并在第16600条首先表明，凡是限制任何人从事任何合法的职业、交易或商务的合同在该范围内皆自始无效；继而于2023年修正，明确此一规定应尽量使用广义解释，除非完全符合极为有限的例外情形，对劳动关系当中凡是涉及竞业限制或禁止的条款或协议，无论是如何狭义细致地撰写，都视为自始无效。此外，即使是在加州境外签订此种协议，也同样无法在加州获得认可或执行（non-enforceable）。
由于无数高科技产业的总部或主要运营中心就设在加州的硅谷或圣地牙哥等地区，而好莱坞等一向是全球影视文化产业的重镇，这意味著即使FTC的新规则因为司法诉讼暂时无法生效，加州自身的法规还是会产生一定的域外延伸效果，因为这些在加州有办公室的企业如果与其离职员工发生争议，即使是外地的离职员工都可以采取“先发制人”的策略，也即率先到加州的州法院起诉，请求法院确认与原用人单位签订的合同构成竞业协议，因此无效。
四、《规则》的主要争议
第一，是否有权制定（程序是否合法与合宪）。
就在FTC公开了其新规则最终版本的当天，有一家从事税务咨询和相关软件设计、名叫瑞安（Ryan， LLC）的企业向德克萨斯州北区的联邦地区法院递交了起诉书，指控在程序上FTC已逾越权限制定此一规则（无国会的法律授权），不但违法，更属违宪。
第二天，基本代表资方的利益和立场的美国商会总会（U.S. Chamber of Commerce）也向德克萨斯州东区的联邦地区法院起诉，指控这项新规在程序上违法违宪，因为FTC无权制定此一规则；即使FTC有制定此一新规的权力，在实质的内容上新规几乎全盘否定竞业协议，将其视为不当竞争方式已过度伸张（overreach），侵蚀到国会多年来意欲立法的领域、对其权力行使构成恣意妄为（arbitrary and capricious），没有考量其他的替代方案、曲解不当竞争的意义、且实质性的回溯适用亦属违法等。
这两个司法挑战背后的一个主要观点是，这样一个重大议题不应就只交由一个行政机关通过制定行政规则决定，并且是一笔定乾坤，而应由国会依循正常的立法程序，经过各方的详细讨论来拟议。
这意味著，不排除法院可能会在出台实质判决前先发布暂时禁令，让这个新规则暂时无法生效。一般而言这类诉讼至少需要两、三年才会进入实质审理的阶段，如果再加上几乎确定会发生的上诉和可能的联邦最高法院再审，则至少还要六、七年甚至更久。所以可能会导致这项新规在相当时间仍见不到天日，也就表示未来短、中期的政策引领者仍将是各州的法规，尤其是加州。
除了这两个主要涉及到程序方面是否合法合宪的司法诉讼，新规则有其他的实质性问题需要厘清，也意味着即使新规则能通过首波在程序上（合法合宪性）的司法挑战，未来恐怕还会有更多的诉讼等待司法部门给予更明确的阐释。
第二，竞业协议的范围界定。
规则的草案原拟包括所有“事实上的”（de facto）协议，即无论使用如何的形式或标签，只要其中有任何条款（或数个条款的组合）在实质上产生了禁止劳动者寻求或接受其他受雇机会的效果，就是“事实上的竞业协议”，原则上依然构成不当竞争行为。最终版本虽然把这个规定删除了，但在对竞业协议的定义中仍然保留了“在功能上阻止劳动者从事……”（functions to prevent a worker from ….）的字句。FTC在说明中解释，这个用语“是为了表明，如果用人单位采取了过度广泛或繁琐（so broad or onerous）的要求或条件，以致在功能上产生与禁止或惩罚其劳动者（员工）寻求或接受其他工作或在离职后自行创业相同的效果时，该要求或条件依最终规则就是竞业协议。”
一个可能的替代方案是签订保密协议。不过保密协议在先天的功能或本质上就是或多或少都会对劳动者后续的工作内涵产生某种程度的限制。上述的定义是否会对用人单位使用保密协议产生顾忌，还有待后续的司法实践来明确。
FTC在新规则的说明中也表明了“禁止招揽协议”（non-solicitation agreement，简称NSA）原则上不会遭禁，至少对于在功能上不会达到与竞业协议同样功能或实质效果的合同而言。“禁止招揽协议”是指用人单位与其劳动者订立合同禁止任何劳动者在离职后招揽原用人单位的其他合伙人、受雇人员（原同事）和（或）原用人单位的客户或顾客（在医疗体系则包括病患）等，无论是为其自身或新用人单位的利益。
换言之，这是防止员工离职后对原用人单位从事“挖墙角” —— 无论是对仍在该单位的员工或是其客户——设计的协议。即使如此，在实际的操作上仍有很大的灰色地带，FTC也已表明，究竟一个禁止招揽协议是否规范得过度广泛或繁琐以致于在功能或实质上等同于竞业协议还是需要依个案来分别认定，无法一概而论。这也再次为这个新规则留下了相当程度的不确定性，不排除也有可能成为未来的一个主要诉讼争点。
第三，“不可避免披露”法则。
调研显示，目前美国有17个州认可 “不可避免披露”法则（inevitable disclosure doctrine），容许即使在事前没有签订任何协议的情况下，原用人单位仍可在损害还未发生之前“先发制人”，请求法院发布禁令以防止对其商业秘密造成侵害威胁（threatened misappropriation）。
这是一个颇具争议的法则，因为形同让法院通过诉前禁令去执行一个由法院单方凭空、拟制的竞业协议。所以即使在认可此一法则的州，在既有的判决当中也提出了对自我的警告，必须极度谨慎、狭义和例外性的适用。鉴于保密或禁止招揽协议都只能在发生了实质性的侵害之后才能被原用人单位启动（也即只能被动维权），一旦新规正式生效，用人单位又无法再依赖竞业协议采取主动，不排除用人单位将来可能会尝试以“不可避免披露”法则起诉（包括在28个尚未表态的州提出“测试诉讼”，请求当地法院表明立场）。如果法院仍采取这个法则，便形同发生了反转，部份无效了这个新规则，也意味著将会有更多的诉讼跟进。
五、影响与应对
据FTC的评估，一旦新规则开始施行，可让美国18%的劳动人口（约合3，000万人）立即摆脱转换工作的“枷锁”，改善劳动人力资源的流通和促进整体市场的竞争，也有利于创新的发展和工资的提升。
FTC预计，新规生效后，美国每年有望新增17，000到29，000个专利（主要指发明专利，即10年当中平均以每年11%~19%成长）、每年有望成立8，500家以上的新创企业（以2.7%的成长率递增）、普通劳动者的平均年薪能增加524美元（未来10年的薪资增长总额约为4，000亿至4，880亿美元）以及在未来10年当中减少740亿至1，940亿美元的医疗成本。这些数字是以对特定客观状况的假设为基础得出的估算，其实际效果有待时间检验。
即使FTC的新规则无法马上生效施行，美国又有多个州于2023年先后通过立法，加入了对竞业协议予以禁止或限制的行列。此外，如果用人单位对这类协议的内容或操作经媒体披露，通常会对其公共形象造成相当负面的影响，所以可以预期企业应早已知道整个政策的“风向”并未雨绸缪，其效应是直接使用竞业协议的情形或数量将会不断递减。未来的焦点可能会转向对各式替代方案的争议，诸如保密协议、禁止招揽协议以及培训偿还协议（training-repayment agreement，简称TRAP，正好与“陷阱”一语双关，指要求于一定期间内离职的人员必须连本带利偿还用人单位该期间内对其从事的人力资源投资）等是否在实质上还是构成了竞业协议。
对于美国企业，目前还处在一个不明确的时期，因为新规能否如期生效还难以确定。但可以确定，即使在仍然容许竞业协议的州（或管辖法院），法院对竞业协议，尤其愈是没有范围限度的条款，采取了相当严格、甚至几近敌视的立场来给予解释。因此，用人单位应借此检视既有的协议是否有继续存在的必要和价值。
FTC已明确表明《规则》并不会对所有可能的替代方案全盘否定，所以这也是对用人单位商业秘密保护措施的一个很好的“体检”机会，如发现有继续订约的需求或必要，要考量能否以更为具体、明确的保密协议或禁止招揽协议等作为替代，尤其在撰写条款或协议时，要尽量审慎细致，注意期限和范围，尤其要避免使用含意空泛、含混不明或过度严苛的词句，可被相对容易解释为对劳动者后续转换工作构成了不必要或不合理的限制与障碍。
另一个可能的做法是，除了尽量具体明确所要保密的事项或信息外，如有可能，也可考虑在协议中明列不受限制的事项，亦即以自我预先排除的方式限定了协议的范围，也就更不易被认定构成“功能上”的竞业协议。
本文来自微信公众号：财经E法（ID：CAIJINGELAW），作者：孙远钊（在美知识产权学者，暨南大学、北京大学及同济大学原特聘教授），编辑：郭丽琴